[김경호 변호사 현장] 진술거부권의 재발견(미란다원칙)-1
[김경호 변호사 현장] 진술거부권의 재발견(미란다원칙)-1
  • 김경호 논설위원 <hmk0697@hanmail.net>
  • 승인 2018.12.24 11:25
  • 댓글 0
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미란다(Miranda, 멕시코계 미국인 에르네스토 미란다) 원칙이란 피의자가 ‘침묵’을 유지할 권리를 행사할 수 있으며(have the right to remain silent, 미국 수정 헌법 제5조), 또한 변호사를 선임할 권리를 행사할 수 있다
김경호 변호사(본지 논설위원)
김경호 변호사(본지 논설위원)

[서울시정일보] 김경호 변호사의 법률칼럼에서 이번호에는 야전의 『진술거부권』을 말하다 – 진술거부권의 재발견을 게재한다. 원고의 양이 많아서 2회 잇따라 연재한다. 

【 야전의 『진술거부권』을 말하다 – 진술거부권의 재발견 】 
 
#1. 2018년 마지막 주 ‘특별’한 일정(日程)과 미션(mission)
 
  평소 야전의 『진술거부권』에 관한 생각을 정리해 보리라... 6개월 동안 마음만 먹고 있었던 차에, 2018년 마지막 주 ‘특별’한 일정을 준비하면서 그 미션을 위해 다시 키보드 앞에 앉는다.
 
그 특별한 일정은, 24일 월요일 오전 육본 중수단 헌병 수사, 오후 17사단 군검사 수사, 27일 목요일 오후 지작사 군검사 수사, 28일 금요일 오전 특전사 군검사 수사 등 수사 참여가 4건이나 몰렸다.
 
통상은 변호사 중에는 수사 참여를 하지 않는 분들이 많다고 들었다. 왜냐하면 참여 해도 변호인이 구체적으로, 직접적으로 할 ‘일’이 없기 때문이다. 그럼에도 불구하고 필자는 수사에 모두 참여를 고집하는 이유는 그 현장이 인간사 ‘추락’의 첫 단추이고, 그 현장에서 듣고, 생각하는 것만으로도 내 인생의 ‘지혜’가 깊어감을 느낄 수 있기 때문이다.     
 
#2. 『미란다 원칙』 – 진술거부권의 탄생(誕生) 
 
  미란다(Miranda, 멕시코계 미국인 에르네스토 미란다) 원칙이란 피의자가 ‘침묵’을 유지할 권리를 행사할 수 있으며(have the right to remain silent, 미국 수정 헌법 제5조), 또한 변호사를 선임할 권리를 행사할 수 있다는(have the right to an attorney, 미국 수정 헌법 제6조) 것이다. 이러한 묵비(默祕)권과 변호사 선임권의 전제로 사전에 왜 체포 또는 수사받는지의 구체적인 사실을 알려주어야 한다는 것이다. 
 
#3.  『진술거부권』에 관하여 
 
  가. 의의는 피고인 또는 피의자가 공판 또는 수사절차에서 법원 또는 수사기관의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리를 말하며, 영미의 자기부죄거부특권에서 유래한 것으로 피의자, 피고인의 인권을 보장하고 수사기관과 무기평등 원칙을 실질적으로 실현하기 위하여 인정된다. 
 
나. 법적근거는 헌법 제12조 제2항, 이에 따라 형사소송법은 피의자(제244조의3)과 피고인(제283조의2)의 진술거부권을, 군사법원법은 피의자(제236조의3)와 피고인(제328조의2)의 진술거부권을 상세히 규정하고 있다.
 
다. 내용은 ① 어떤 진술도 하지 아니하거나 각각의 질문에 대하여 진술하지 아니할 수 있다는 것, ② 진술하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것, ③ 진술을 거부할 권리를 포기하고 한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것 등 입니다.
 
라. 행사의 효과는 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 앙형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 처벌의 조건으로 참작될 수 있다 (대법원 2001.7.13. 2001도192 판결 참조)

마. 참고로 음주측정 거부를 처벌하는 것과 관련하여서는, 헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장하고 있으나, 여기서 “진술”이라 함은 생각이나 지식, 경험 사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없고 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡 측정기에 의한 주취 여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 “진술”을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니한다(헌법재판소 1997.3.27. 96헌가11 결정 참조).
 
#4.  『진술거부권』 매뉴얼 예시 
 
  헌병이나 군검사의 본격적인 수사에 앞서 진술거부권 등을 고지하는바, 이때 수사기관과 무기평등 원칙을 실질적으로 실현하기 위하여 인정된 『진술거부권』을 적법하게 활용하는 예시를 공유한다. 
 
  가. 진술거부권을 고지받았나요? 
 
     네, 진술을 거부할 권리가 주어져 있음을 잘 고지 받았습니다. 
 
  나. 진술거부권을 행사할 것인가요?
 
    ① 왜 수사받는지의 그 구체적인 사실을 사전에 고지받은 경우
 
     각 개의 신문사항에 대해 성실히 진술을 하겠습니다. 그러나 그 신문을 듣고 이 자리에서 기억이 나지 않고, 기억을 복원할 시간이 필요한 사항은 일단 진술을 거부하겠습니다. 다음 수사 때 본인의 업무수첩이나 메모 그리고 메일, 문자 메시지, 통화 및  현장의 목격자  등을 통해 기억을 복원하여 다시 성실히 진술하겠습니다. 그러니 다음 사항 신문으로 진행해 주시기 바랍니다. 

    ② 왜 수사받는지의 그 구체적인 사실을 사전에 고지받지 못한 경우
 
     진술거부권은 자기부죄거부특권에 기초합니다. 법적으로 헌법 제12조 2항과 형사소송법 제244조의3 그리고 군사법원법 제236조의3에 근거하여, 수사에 필요한 진술을 하기 위해서는 왜 수사받는지의 그 구체적인 사실을 사전에 고지받아야 합니다. 그 구체적인 피의사실은 일시, 장소, 방법이나 내용 등입니다.
 
이에 대한 사전통지가 되어야 만이 진술거부권을 실질적으로 행사할 지 여부를 결정할 수 있습니다. 지금이라도 진술거부권 행사의 전제인 구체적인 피의사실은 일시, 장소, 방법이나 내용 등을 알려 주시기 바랍니다. 그렇게 해 주신다면, 각 개의 신문사항에 대해 성실히 진술을 하겠습니다. 
 
그러나 그 신문을 듣고 기억을 복원할 시간이 필요한 사항은 일단 진술을 거부하겠습니다. 다음 수사 때 본인의 업무수첩이나 메모 그리고 메일, 통화 및 문자 메시지, 현장의 목격자 등을 통해 기억을 복원하여 다시 성실히 진술하겠습니다. 
 
  다. 변호인을 선임할 권리가 있음을 고지받았나요?
 
    네, 고지받았고, 000 변호사를 선임했습니다.<다음호에 계속>


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