[변호사 현장 24시]국민의 세금으로 군의 ‘인재’를 키웠는데, 언제까지 헌법과 행정법의 ‘까막 눈’으로 만들어
[변호사 현장 24시]국민의 세금으로 군의 ‘인재’를 키웠는데, 언제까지 헌법과 행정법의 ‘까막 눈’으로 만들어
  • 김경호 논설위원 <hmk0697@hanmail.net>
  • 승인 2018.11.16 13:23
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파면 당한 법무관과 나 / 군(軍) 내 불온서적'은 총 42권으로 구성
김경호 변호사(본지 논설위원)
김경호 변호사(본지 논설위원)

【 적법절차와 나 】

  2주전 지휘관에 대한 보직해임 2건 취소결정통보 받은 이후, 1주전 다시 3건이 취소되었다는 결정통보를 받고 기뻐하는 동안, 現 법무관리관의 페이스북을 보고 그 소회(所懷)를 참지 못하고 ‘역사’ 앞에 적어 둔다. 

#1. 現 법무관리관의 페이스북을 보다 

“부당한 징계, 전역처분으로 오랜기간 고통받았을 박**변호사께 깊은 위로의 말씀 드린다.”는 멘트와 함께,

과거 이*희 국방부장관의 '군(軍) 내 불온서적 차단대책 강구' 지시에 대해 헌법소원을 제기했다는 이유로 징계를 받고 강제 전역당한 당시 군법무관이 10년 만에 명예를 회복하게 됐다는 기사가 링크되어 있었다. 

먼저, 現 법무관리관의 ‘인권’에 대한 의지를 엿볼 수 있는 페이스북 글에 박수를 보낸다. 과거 그 어떤 법무관리관도 하지 않았던 그 ‘소신’과 ‘열정’에 박수를 보낸다. 

아울러 또 박수를 치고 싶은, ‘기절초풍’할 군내 행정(징계, 보직해임 등) 관련 중요한 ‘선례’를 남김 점에 대해서 언급하고자 한다. 

#2. 파면 당한 법무관과 나

사람 사이에도 ‘거리’가 있고, ‘인연’이 있다면, 이 당시 파면 당한 법무관들은 심리적인 ‘동지(同志)’였고, 군사법 개혁에 뜻을 같이한 ‘전우(戰友)’였다.

당시 '군(軍) 내 불온서적 차단대책 강구' 지시는 법을 공부한 자라면 ‘누구나’ 쉽게 판단할 수 있는 전형적인 ‘권력남용’, ‘직권남용’이었다. 

당시 '군(軍) 내 불온서적'은 총 42권으로 구성되어 있는데, 이 책 상당수는 일반 교양서나 대학교재로 폭넓게 읽히고 있었고, 특히 최성각의 에세이 <달려라 냇물아>는 도서출판 창비가 출간한 중1 국어 교과서에 내용 일부가 실려 있으며, 소설 <슬롯>은 2007년 세계문학상 수상작이었다. 또한 구갑우 북한대학원대학 교수의 <비판적 평화연구와 한반도>는 2007년 문화관광부 학술 추천도서로도 꼽힌 바 있다고 한다( ‘불온서적 리스트’ <시사IN> 참조). 

예를 들어 용사가 휴가 나가서 위 대학교재, 세계문학상 수상작, 문화관광부 학술 추천도서를 읽고 휴가 복귀하면서 그 책을 영내에 들고오면 ‘처벌’을 받으라는 것이다. 지시불이행으로... 요즘은 참모총장이 용사와 직접 대화하는 분위기에서는 상상할 수 없는 일이지만, 그땐 숨줄여 처다보고 있었다. 

더 말하지 않아도 그 시대상을 읽을 수 있을 것이다. 그땐 그렇게 살았다. 그러나 그 ‘정신’마저 ‘그런’ 수준으로 살 수는 없는 것이다. ‘역사’에 책임지려는 자라면...

그래서 당시 이런 논의를 법무관 잿넷에서 공유하고 ‘행동화’까지 나아간 것이다. 그러나 나는 그 10명 중에 이름을 올리지 않았다. 배신(背信)인가?

#3. 적법절차는 ‘상호’ 인권존중이자 명분

이제 젊은 법무장교들이 위법한 현실에서 ‘침묵’,‘무관심’,‘방관’하지 않고, 제 목소리를 왕성하게 내고 있는데, 당시 법무실장들이나 국방부 법무관리관인들 과연 마음이 평온했을까? 긍정적이든 부정적이든...

당시 헌법소원에 내 이름을 넣을 것인가 말것인가의 판단 기준은 ‘내용’ 그 자체의 위법성만은 아니었다. ‘명분’도 있어야 한다는 것이었다. 그 명분은 ‘절차’에 있다고 믿었다. 

즉 먼저 육군 법무실장에게 현사태의 문제점 및 의견을 구해보자는 것이었다. 우리 의도와 다르게 비겁하게 ‘침묵’하는지, 오히려 적극적으로 ‘방해’하는지. 그리고 나서 국방부 법무관리관에게도 똑같이 의견을 구해보자고 했다. 그 이후 헌법소원을 하자고 했다. 

이것은 상대방(육군 법무실장, 국방부 법무관리관, 국방부장관)에 대한 ‘예의’이고, ‘명분’이며, 상호 ‘인권’의 존중이라 믿었다. 이런 ‘절차’를 밟고 헌법소원에 나가자는 것이었다. 깨질 때 깨지더라도, 칼을 뽑으려면...
(당시 지*준 법무관이 파면당하고 나서 안타까운 마음에 필자는 이런 얘기를 한 것이 기억난다. “형은 지휘관이 되어서는 안되겠다. 형 믿고 따라나선 부하들은 다 죽었다”는 취지였다.)

당시 필자가 보기에는 ‘급하게’ 진행이 되었고, 절차에 관하여 내 뜻이 관철되지 않아 최종 내 이름은 빼달라고 했다. 그렇게 해서 일단 혼자 살아남았다.

이후 파면당한 지*준 법무관을 ‘007 작전’ 하듯 음지에서 도왔고, 이제는 명예를 회복하였는데, 당시 젊은 박*웅 법무관까지 그 명예를 회복했다고 하니 ‘옛 일’이 새롭다.


#4. 군내 적법절차를 주장하다

당시 나만 살아 보고자 ‘적법절차’를 주장하며, 중징계가 예상되는 그들에게서 이탈한 것이 아니었음은, 그 후 법무관 시절 그 수많은 지휘관 징계 사안에서 적법절차에 관한 대법원 판례를 인용하여 취소를 이끌어 내었고, 변호사가 되어서도 대표적으로 지휘관의 보직해임 과정에서 적법절차에 관한 대법원 판례를 인용하여 2017. 2. 27. 국방법 법무관리관실, “적법절차 준수” 강조 공문으로 ‘정착’시켰다. 

그래서 2주전 지휘관에 대한 보직해임 2건 취소결정통보 받은 이후, 1주전 다시 3건이 취소되었다는 결정통보를 또 다시 받게 된 것이다.

#5. 군내 행정(行政)의 ‘중요한’ 변화

現 법무관리관이 링크를 건 기사를 보면, ‘기절초풍 (氣絕-風)’할 내용이 숨어있다. 

“국방부는 징계 처분을 한 기관이 스스로 처분을 취소하는 것은 불가능하다는 입장이었다....(중략)....국방부는 권익위의 권고를 수용해 지난달 24일 징계처분을, 같은 달 31일 강제전역 처분을 취소했다.” 

국방부는 처음에는 “스스로 (징계)처분을 취소하는 것은 불가능하다.”(前 법무관리관) 했는데, 나중에는 “ (징계)처분을 취소했다.” (現 법무관리관) 는 것이다. 이것이 무슨 대단한 ‘의미’라고? 

징계처분에 대해서는 징계권자 판단의 ‘적법성 추정’과 함께 항고하거나 행정소송하더라도 ‘집행부정지효’가 인정이 된다. 즉, 징계는 적법하다고 추정되고 이에 불복하더라도 ‘그대로’ 효력이 인정된다는 것이다. 법원이 판결로서 취소하기 전까지는...

그래서일까 이런 ‘막강한’ 효력이 인정된다고, 이전 국방부는 이제까지 초지일관 스스로 징계처분을 취소하는 것은 불가능하다 하였다. 즉 법원가서 판결을 받아오라는 것이었다. 지난(至難)한 시간과 비용이 들 것이다. 다만 박*웅 당시 법무관은 현재는 본인이 변호사이니 그 비용은 문제되지 않았을 것이다.

그런데 법원 판결이 아니어도 국방부 스스로 징계처분을 취소했다는 것이다. 이 어찌 놀라지 않을 수 있겠는가?

‘경이(驚異)’ 그 자체이다. 이 선례는 군행정(징계, 보직해임)의 ‘금과옥조(金科玉條)’와 같다.

필자는 이미 【보직해임과 나】에서 대법원 판례 하나를 소개했다. ”행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것“(출처 : 대법원 1986.02.25. 선고 85누664 판결)이라 명시적으로 판시하고 있다고....

그리고 존경하옵는 법무실장님!

보직해임 결정 중 적어도 법원 판결(2015구합22518, 2016누4783, 2016두58192 )과 2017. 2. 27.자 국방부 법무관리관실 공문에 해당하는 적법절차를 위반한 사례는 전수 조사 하시어 직권으로 취소해 주시길 바란다고...

아직 침묵이다.

이제는 존경하옵는 법무관리관님께 다시 한번 그 소신과 열정을 기대합니다. 위 적법절차 위반 사례들은 단순 ‘취소’ 사유가 아니라 ‘무효’ 사유들(대법원 판결 참조)입니다. 대법원 판례에 따라 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 (직권)취소 할 수 있습니다. 

적법절차 강조는 상호 인권의 존중입니다. 군행정의 명분이기도 합니다. 

#6. 헌법과 판례에 투영된 적법잘차의 원리

가. 헌법상 적법절차 원리

적법절차라는 용어가 우리 헌법에서 중요한 의미를 갖게 된 것은 1987년 제9차 헌법 개정을 통해서였다. 개정된 헌법 제12조 제1항 2문은 “누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니하고“ 라고 명시하여 적법절차의 원리를 천명하였다, 

나. 행정절차와 적법절차 

헌법 원리인 적법절차의 원리가 행정작용에 있어서도 준수되어야 함을 직접적으로 판단한 헌법재판소의 초기 대표 사례로는 변호사의 업무정지와 관련한 헌법재판소의 1990년 결정 사례를 들 수 있다. 헌법재판소는 “법무부장관의 일방적 명령에 의하여 변호사 업무를 정지시키는 것은 당해 변호사가 자기에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 청문의 기회가 보장되지 아니하여 적법절차를 존중하지 아니한 것이 된다.”고 판단하였다(헌법재판소 1990. 11. 19. 90 헌가 48 전원합의부 결정).

대법원도 “행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법이 정한 바에 따라 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경
우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”는 점을 지속적으로 확인해 오고 있다(대법원 2004. 10. 28. 선고, 2003두9770 ; 대법원 2000. 11. 14. 선고, 99두5870 판결). 

#7. 에필로그 – 헌법과 행정법 공부의 절실함 

필자가 합동군사대학교(육군대학, 해군대학, 공군대학) 군사법교관으로 만 7년 근무하면서 외국에 유학을 갔다 온 소위 ‘엘리트’ 장교들과 대화를 해보면공통적인 지적이, 선진군대는 계급이 올라갈수록 ‘돈’과 ‘법’ 교육을 강조한다는 것이었다. 매우 흥미로운 지적이었다. 

최근 ‘돈’ 문제(전투지휘활동비)에 휩싸여 언론에 구설수가 오른 이*주 전 해병대 사령관의 사례나 ‘법’ 문제('기무사 계엄문건') 휘싸여 수사의 핵심 피의자가 된 조*천 전 기무사령관의 사례는 계급이 올라가면 갈수록 헌법과 행정법 공부의 필요성을 역설(力說)하는 사례들인 것이다. 

현재 합동군사대학교, 육군대학, 해군대학, 공군대학, 국방대학교에서 수많은 커리큐럼(curriculum)이 진행되고 있다. 그 중에 헌법과 그 구체화 법인 행정법 교육은 진행이나 되는가? 이제 평화 시대 군에서 아직도 담당 행정을 전임자 인수인계나 선배 조언 및 지휘관의 지시에 ‘의존’하여 처리할 것인가? 

육군대학 군사법교관 시절 P대령(당시 공격학 처장으로 기억한다) 께서 인생 2막을 준비하면서 비상기획관 시험준비를 하면서 헌법에 관하여 의문점이 있으면 필자를 불러 질문하곤 했었다. 그것이 싫지 않았다.

그때 하신 말씀이 왜 이런 공부를 지금에서야 하게 되었는지 후회스럽다는 것이었다. 당신이 초급장교 시절부터 이런 내용을 알았더라면 더 좋았을 것인데 라고 하신 말씀이 기억난다. 참고로 그 분은 비상기획관 시험을 우수한 성적으로 합격하여 소위 ‘좋은’ 자리에 가셨다.

어떻게 할 것인가? 

국민의 세금으로 군의 ‘인재’를 키웠는데, 언제까지 헌법과 행정법의 ‘까막 눈’으로 만들어서, 제2의 이*주 전 해병대 사령관, 제2의 조*천 전 기무사령관을 만들 것인가? 

적어도 지휘관은 군행정을 지휘·감독 하려면 행정법을 반드시 알아야 한다. 

기본에 충실하자! 


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