변호사 현장 24시 - 그들에게 도대체 무슨 일이?
변호사 현장 24시 - 그들에게 도대체 무슨 일이?
  • 김경호(변호사) 논설위원 <hmk0697@hanmail.net>
  • 승인 2018.11.09 14:49
  • 댓글 0
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-“피해(被害)”의 개념을 “생명이나 신체, 재산, 명예 따위에 손해를 입음”
-사회 구성원 다수의 ‘공감(共感)’을 이끌어 내는 ‘처벌’이어야

 

김경호 변호사/본지 논설위원
김경호 변호사/본지 논설위원

  본지에서는 김경호 변호사(본지 논설위원)의 변호사 현장 24시를 3회로 나누어 게재한다. 그들에게 도대체 무슨 일이?발생하는지 그 현장을 생생히 보자.

  2018. 10. 29. 견책 항고 취소 결정 사건과 2018. 11. 1. 감봉 2월 취소소송 인용 사건을 변호(辯護)하면서 느낀 바를 후세(後世)에 적어 둔다.

#1. 조사나 수사의 단초(端初) -피해자의 고소 or 제3자의 고발

   야전에서 조사나 수사의 전형적인 ‘시작’의 모습은 크게 ① 피해자가 ‘직접’ 피해사실을 조사·수사기관(감찰·헌병·법무)에 ‘고소(告訴)’하는 경우와 ② 제3자가 피해자(들)의 피해사실(들)을 ‘대신’ 조사·수사기관(감찰·헌병·법무)에 ‘고발(告發)’하는 경우 등이다. 

전자의 경우는 피해자가 ‘직접’ 고소하므로 피해자 ‘특정’이 문제 될 리가 없지만, 후자의 경우는 소위 ‘카더라 통신’도 종종 많아 그 피해자의 ‘특정’부터 세심한 조사·수사가 필요하다. 

그래서 처분장이나 결정서에 피해자 이름이 ‘고유’명사로 명시되어야 한다. 단순히 ‘용사’라고 ‘일반’명사를 사용해서는 안 된다. 그렇게 대외에 공표하면, 그 대외 이름은 법률적으로 보좌하고 있는 지휘관의 이름으로 나가게 되고, 법을 ‘제대로’ 아는 사람에게는 ‘조롱’거리가 되기 쉽다. 

이런 점을 지적하고자 2017년부터 필자는 국방부 고등군사법원을 ‘폐지’하자고 주장한 것이다. 군내 법의 전문가라는 헌병, 법무(이제 1년 차이든 10년 이상 근무했든 일반 군인은 모두 전문가로 인식하기 쉽다)에 ‘메기효과’를 주장한 것이다. 

조직과 개인의 ‘생존’이 걸린 상황에 직면하면 누구나 최대한의 잠재력을 발휘한다는 ‘메기효과’! 마찬가지다. 군내 조사·수사기관과 그 구성원에게 기무처럼 생존이 걸린 상황을 직면하게 하면 누구나 최대한의 잠재력을 발휘할 터이고, 반사적으로 피조사자나 피의자에게 행하는 현재의 무수한 이 ‘어이없는 실수’는 견제받고 통제될 것이다. 

특히나 이 모든 견제와 통제는 궁극적으로 대외 공표된 그 문서에 등장하는 해당 지휘관의 이름에 대해서 행해진다는 사실에 주목해야 한다. 대외적인 책임은 그 지휘관에게 있다. 이유는 행정법상 ‘위임’이 아닌 ‘내부위임’에 불과하기 때문이다. 

다시 말해서 대내적으로 조사·수사 담당 부하들의 ‘실수’ 때문에, 대외적으로는 해당 지휘관이 ‘책임’도 지고, ‘조롱’거리도 될 수 있다는 것이다. 이러함에도 불구하고 예를 들어 자신의 참모장을 기소하는 것과 같은 중대한 사안을 그저 자신의 부대 안에 있는 한 명의, 시험 붙고 몇 년 안 된 군검사의 판단에만 의존할 것인가?

이제 다시 돌아와 ‘피해자’에 대하여 몇 마디 더 한다.

#2. 피해자의 주관적 피해사실의 의미

  표준국어대사전에 의하면, “피해(被害)”의 개념을 “생명이나 신체, 재산, 명예 따위에 손해를 입음”라고 정의하고 있고, “주관적(主觀的)”의 개념을 “자기의 견해나 관점을 기초로 하는”이라고 정의하고 있다. 

이를 종합하면, 피해자의 주관적 피해사실이란 “피해자의 견해나 관점을 기초로 피해자의 생명이나 신체, 재산, 명예 따위에 손해를 입음”이라는 의미이다. 

여기서 중요한 것은 조사나 수사는 단지 피해자의 견해나 관점에서 ‘시작’된다는 점이다. 아직은 사회 구성원 다수의 공감‘ 이전(以前)’의 견해와 관점에서 조사나 수사는 시작되는 것일 뿐이다. 그리고 조사·수사기관(감찰·헌병·법무)은 이러한 피해자의 주관적 견해나 관점을 객관적 ‘증거’를 통해 사회 구성원 다수의 ‘공감(共感)’을 이끌어 내는 전문성과 경험을 갖추어야 한다. 

바로 이 사회 구성원 다수의 ‘공감(共感)’을 이끌어 내는 ‘처벌’이어야 한다! 

이것이 조사·수사기관(감찰·헌병·법무)의 임무인 것이다. 사회 구성원 다수의‘공감(共感)’은 이미 ‘법률’이라는 이름의 ‘문서’로 되어 있다. 그렇다면 사회 구성원 다수의 ‘공감(共感)’을 이끌어 내지 못하고, 독자적인 견해에 불과한‘처벌’이나 어이없는 실수가 수반되는 ‘처벌’을 하면, 그 임무를 소홀한 것이므로, 그 권한에 비례하여 그 책임이 수반되는 것이다. 이것이 행정법적 상식이다!

#3. 「피해자라고 주장하는 자」의 기억과 그 한계

  표준국어대사전에 의하면, 기억(記憶)이란 “이전의 인상이나 경험을 의식 속에 간직하거나 도로 생각해 냄”이라고 정의하고 있다. 피해자는 피해사실을 ‘기억’하고 있거나 ‘기억’해 낸다. 왜냐하면, 피해자에게는 ‘일상(日常)’이 아닌 ‘특별함’이었기 때문일 것이다. 


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